黨的十八屆三中全會作出的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出“允許社會資本通過特許經(jīng)營等方式參與城市基礎(chǔ)設(shè)施投資和運營”，開啟了政府與社會資本合作（Public-Private-Partnership，以下簡稱“PPP”）的先河。從實踐來看，PPP項目蓬勃發(fā)展，但由于缺乏PPP的專門立法，現(xiàn)行與PPP相關(guān)的法規(guī)政策多為部門規(guī)章或者地方性法規(guī)，權(quán)威性不足，部分文件之間甚至相互矛盾，如各種模式稱謂和內(nèi)涵、項目所有權(quán)的轉(zhuǎn)移與歸屬等，實踐中對于PPP的主體界定、模式確定、性質(zhì)及效力認(rèn)定、運行程序等問題莫衷一是。PPP推行前已經(jīng)運行的BOT、BT等模式引發(fā)的糾紛在PPP項目實踐中會不同程度地存在，且會引發(fā)新的法律糾紛�；貞�(yīng)PPP發(fā)展態(tài)勢，加強(qiáng)對PPP法律問題的研究，創(chuàng)設(shè)合理的PPP法律適用規(guī)則成為理論和實務(wù)界的強(qiáng)烈期待。

一、當(dāng)前PPP糾紛的基本情況

政府與社會資本合作（PPP）模式是指政府為增強(qiáng)公共產(chǎn)品和服務(wù)供給能力、提高供給效率，通過特許經(jīng)營、購買服務(wù)、股權(quán)合作等方式，與社會資本建立的利益共享、風(fēng)險分擔(dān)及長期合作關(guān)系。通常模式是由社會資本方承擔(dān)設(shè)計、建設(shè)、運營、維護(hù)基礎(chǔ)設(shè)施的大部分工作，并通過“使用者付費”及必要的“政府付費”獲得合理投資回報；政府部門負(fù)責(zé)基礎(chǔ)設(shè)施及公共服務(wù)價格和質(zhì)量監(jiān)管，以保證公共利益最大化。PPP模式系基于生命周期方式這一核心特征，包括規(guī)劃、建設(shè)、融資、運營及資產(chǎn)變現(xiàn)階段。

PPP發(fā)端于英國的私人融資計劃（PFI），于上世紀(jì)80年代進(jìn)入中國，最初表現(xiàn)為“建造-運營-轉(zhuǎn)讓”（BOT）模式。2004年5月1日施行的《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)范了市政公用事業(yè)開展BOT活動，在城市供水、供氣、供熱、公共交通、污水處理、垃圾處理等行業(yè)實施特許經(jīng)營。2014年國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)地方政府性債務(wù)管理的意見》（國發(fā)［2014］43號），推廣使用PPP模式，開啟規(guī)范運用PPP模式的新時代。自2014年以來，PPP項目飛速發(fā)展，也催生了PPP糾紛的不斷上升，我們檢索了中國裁判文書網(wǎng)上“BOT”“PPP”的關(guān)鍵詞，截至2017年4月30日，共梳理BOT裁判文書493份，PPP裁判文書20份，從這些文書看，當(dāng)前PPP糾紛呈現(xiàn)以下特點。

 

（一）PPP案件數(shù)量不斷增多

從既有的BOT模式引發(fā)的糾紛數(shù)量看，自2013年以來，案件數(shù)量不斷上升，2013年至2016年分別審結(jié)21件、115件、107件和183件，2016年案件數(shù)量上升達(dá)71%。從PPP引發(fā)的糾紛看，由于PPP推行不久，糾紛的絕對數(shù)量不大，但逐年呈上升態(tài)勢，2015年審結(jié)4件，2016年上升至16件，同比翻了4倍。

 

（二）PPP案件涉及的領(lǐng)域較為廣泛

截至2017年第一季度，全國PPP項目庫共包括能源、交通運輸、水利建設(shè)、生態(tài)建設(shè)和環(huán)境保護(hù)、市政工程、城鎮(zhèn)綜合開發(fā)、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、科技、保障性安居工程、旅游、醫(yī)療衛(wèi)生、養(yǎng)老、教育、文化、體育、社會保障、政府基礎(chǔ)設(shè)施和其他19個一級行業(yè)。PPP糾紛也主要集中在供熱、污水處理、道路工程、車站項目、垃圾收運體系市場化運作項目、學(xué)生公寓、體育場、棚戶區(qū)改造等公共工程。隨著片區(qū)開發(fā)、特色小鎮(zhèn)建設(shè)過程中PPP模式的應(yīng)用，由此引發(fā)的新型城鎮(zhèn)化PPP糾紛也逐漸增多。

 

（三）PPP爭議的類型和訴求呈現(xiàn)多元化

從BOT模式引發(fā)的糾紛看，案件糾紛涵蓋刑事、行政和民事領(lǐng)域，主要集中在民事領(lǐng)域，占全部案件的85.54%，刑事和行政分別占11.76%和2.7%。民事案件中，包含因PPP引發(fā)的合同糾紛、物權(quán)糾紛、侵權(quán)糾紛、金融糾紛等，其中合同糾紛占比最大，達(dá)78.22%。合同糾紛中占比前5位的是建設(shè)工程合同糾紛（占21.61%）、供用熱力合同（占13.92%）、借款合同（占13.19%）、租賃合同（占7.69）、買賣合同（占7.33%）。具體包括：因政府特許經(jīng)營協(xié)議的履行、解除、終止、回購等引發(fā)糾紛；當(dāng)事人引進(jìn)了BOT項目，要求按照招商引資優(yōu)惠政策給付招商引資獎金；BOT承包人對外簽訂材料買賣合同；BOT承包人將項目轉(zhuǎn)讓引發(fā)的糾紛；因BOT投標(biāo)引發(fā)的返還投標(biāo)保證金糾紛和履行投標(biāo)保函糾紛；因土地使用稅引發(fā)的爭議；BOT項目公司股東的股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛；BOT后續(xù)的施工合同因缺乏規(guī)劃許可證導(dǎo)致無效糾紛；因BOT項目引發(fā)的貸款糾紛、應(yīng)收賬款質(zhì)押糾紛等等。從PPP引發(fā)的糾紛看，行政、刑事、民事案件分別為5件、4件和11件，行政案件包括要求政府公開PPP項目信息、對政府采購?fù)对V處理決定不服、不服行政決定案件。刑事案件包括PPP項目中國家工作人員受賄案件、利用PPP項目進(jìn)行非法吸收公眾存款、冒充PPP項目進(jìn)行合同詐騙，以及PPP項目設(shè)施中非法占用農(nóng)地等犯罪。PPP民事案件占比較大，建設(shè)工程施工合同是主要案件類型，還包括財產(chǎn)損失賠償、委托合同、責(zé)任保險、服務(wù)合同等糾紛。具體包括：投資人與政府因PPP協(xié)議引發(fā)的違約糾紛；投資人、項目公司與施工人之間的建設(shè)工程施工合同糾紛；銀行與投資人、政府之間的貸款、擔(dān)保糾紛；咨詢公司與投資人之間的咨詢合同糾紛；PPP項目施工人對外買賣、承攬合同糾紛等。

 

（四）PPP糾紛的主體呈現(xiàn)多樣化

PPP模式中涉及多重法律關(guān)系主體和多重法律關(guān)系，包括政府、社會投資人、項目公司、融資方、擔(dān)保公司、保險公司、承包商、運營商、原料購買商、購買方等等，社會資本的成分多樣，引發(fā)的糾紛也較為多元。從江蘇法院受理的BOT案件看，外資投資公司占一定比例，如處理了澳大利亞第一太平洋資本有限公司在泰興投資的電廠項目銀行擔(dān)保糾紛、新加坡亞洲環(huán)保控股有限公司污水處理廠項目特許經(jīng)營合同履行糾紛、英屬維爾京群島金迪國際有限公司污水處理廠項目招標(biāo)投標(biāo)糾紛等。此外，隨著“一帶一路”戰(zhàn)略的推行，海外工程PPP項目引發(fā)的糾紛也逐漸顯現(xiàn)。

 

（五）PPP糾紛的新類型問題層出不窮

由于真正意義上的PPP項目才剛剛落地不久，很多問題尚未完全顯現(xiàn)，隨著項目周期的推進(jìn)，新問題將不斷增多，包括對PPP合同條款的理解問題、情事變更的適用問題、政府回購的條件問題、項目運營質(zhì)量的評價問題。而且，PPP創(chuàng)新機(jī)制不斷增多，2016年12月，國家發(fā)改委和證監(jiān)會發(fā)布了《關(guān)于推進(jìn)傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域政府和社會資本合作（PPP）項目資產(chǎn)證券化相關(guān)工作的通知》，開啟了PPP資產(chǎn)證券化試水。但由于缺乏專門的SPV立法，無法解決資產(chǎn)獨立、破產(chǎn)隔離等關(guān)鍵法律問題，可能引發(fā)新的糾紛。為撬動金融資本為PPP項目做好綜合金融服務(wù)，一些地方政府組建了PPP融資支持基金，但由于缺乏法律規(guī)制，基金的出資協(xié)議、合作協(xié)議、委托管理合同等義務(wù)不明確，事后履行可能引發(fā)糾紛。

 

（六）PPP爭議的審理難度較大

PPP模式對于政府和社會資本方而言是一場長時間的聯(lián)姻，與傳統(tǒng)的政府采購以及私人之間的合資合作并不相同。長期以來，政府習(xí)慣于管理者的角色，運用行政手段處理糾紛，忽視其作為平等民事主體的角色，導(dǎo)致與社會資本的矛盾加劇。社會資本方在糾紛發(fā)生時，往往采取非理性、非法律的手段維權(quán)，導(dǎo)致矛盾進(jìn)一步激化，甚至引發(fā)群體性事件。由于現(xiàn)階段PPP立法供給不足，沒有專門的PPP法律和行政法規(guī)，對于PPP的規(guī)范主要系部門規(guī)章、地方性法規(guī)、政策性文件等，效力層級比較低，缺乏統(tǒng)一的PPP法律體系，導(dǎo)致法院審理PPP糾紛沒有明確的法律規(guī)則參考，司法的不確定因素增大。而且，PPP是一個系統(tǒng)工程，涉及土地、稅收、特許經(jīng)營、環(huán)保、價格、財政、金融等多個領(lǐng)域，對于PPP糾紛的處理需要綜合運用法律、經(jīng)濟(jì)、社會等多種方法，處理難度較大。

二、PPP項目實施中存在的法律風(fēng)險

當(dāng)前，從中央到地方政府大力推行PPP項目，但目前立法對此尚屬空白，主導(dǎo)機(jī)關(guān)職責(zé)尚不完全清晰，社會各界對PPP的定位尚不清楚，雖然目前直接因PPP項目引發(fā)的糾紛數(shù)量不多，但隨著項目周期的推進(jìn)，預(yù)計PPP糾紛將逐年增多，PPP項目實施將面臨一系列法律風(fēng)險。

 

（一）立法供給不足，PPP合規(guī)性風(fēng)險不可避免

PPP作為我國一項國家戰(zhàn)略，需要完善的頂層設(shè)計。當(dāng)前PPP立法處在調(diào)研起草過程中，現(xiàn)行的PPP法律位階低。當(dāng)前我國《預(yù)算法》《政府采購法》《招標(biāo)投標(biāo)法》對于PPP都沒有專門規(guī)定，國務(wù)院《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式指導(dǎo)意見》（國辦42號）首次提出了政府在公共領(lǐng)域推廣PPP模式。該指導(dǎo)意見僅為行政法規(guī)，法律層級不夠，無法超越民事和行政的相關(guān)法律規(guī)定，導(dǎo)致社會資本方參與PPP項目對自身權(quán)益的保障存在一定的擔(dān)憂，不利于調(diào)動更多民營資本的積極性。國家部委之間多部門發(fā)文推動PPP模式，政出多門、各行其是，不僅影響了PPP的統(tǒng)一性、權(quán)威性、公正性，也造成行政成本增加，工作效率低下，容易形成內(nèi)耗。當(dāng)前，對于PPP概念的內(nèi)涵和外延、PPP與特許經(jīng)營的關(guān)系、PPP項目中社會資本方的甄選程序、PPP操作流程、PPP爭端解決機(jī)制等都缺乏統(tǒng)一的共識，目前也缺乏PPP通用合同示范文本，導(dǎo)致各方對PPP權(quán)利義務(wù)的邊界存在爭議。

 

（二）PPP主管部門權(quán)限不清，管理機(jī)制尚不暢通

雖然國家明確了傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域PPP項目由國家發(fā)改委牽頭負(fù)責(zé)，公共服務(wù)領(lǐng)域PPP項目由財政部牽頭負(fù)責(zé)，但實踐中基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域與公共服務(wù)領(lǐng)域往往存在交叉，對于兩者的區(qū)分目前沒有明確的界定。而目前我國缺乏一個統(tǒng)一的PPP項目主導(dǎo)機(jī)構(gòu)，PPP模式應(yīng)用項目仍在發(fā)改部門、財政部門以及行業(yè)主管部門辦理審批手續(xù)。在多頭審批制度下，國家和地方政府的權(quán)限劃分、各部門之間審批權(quán)限的劃分、各部門審批程序為并聯(lián)審批或串聯(lián)審批等問題仍未有明確規(guī)定。

 

（三）PPP配套機(jī)制不健全，程序的合法性風(fēng)險隱患較大

PPP模式涉及到稅收、土地、貸款、保險、施工等多重環(huán)節(jié)，但目前缺乏對此專門的PPP程序設(shè)計，事后可能面臨合法性風(fēng)險。包括承包商是否需要二次招標(biāo)，PPP項目是否享受稅收優(yōu)惠，PPP項目土地未經(jīng)單獨的招拍掛程序的效力如何認(rèn)定，均不明確。

三、PPP案件審判的司法對策

面對PPP項目運行中可能出現(xiàn)的法律風(fēng)險，法院應(yīng)當(dāng)秉持嚴(yán)格規(guī)范與鼓勵交易相結(jié)合的原則，合理確定PPP案件的審理規(guī)則，妥適平衡政府、社會資本方、利益相關(guān)方、社會公眾的合法權(quán)益。

 

（一）PPP案件的審理原則

1.堅持執(zhí)行法律與貫徹政策相統(tǒng)一。在審理PPP案件中，不僅要嚴(yán)格執(zhí)行現(xiàn)行法律、行政法規(guī)和司法解釋，而且要充分掌握中央及地方PPP政策的出臺背景和具體規(guī)定，將政策精神與法律要求融會貫通，將政策精神切實貫徹落實到PPP案件的審判工作中，努力做到法律效果、社會效果與政治效果的統(tǒng)一。

2.堅持產(chǎn)權(quán)平等保護(hù)原則。要正確理解PPP的契約精神和市場觀念，貫徹落實2016年中共中央、國務(wù)院《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)的意見》和最高人民法院《關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用切實加強(qiáng)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的意見》，合理認(rèn)定地方政策和有關(guān)部門在PPP項目中作出的政策承諾效力，承認(rèn)合法有效的PPP協(xié)議效力，對于政府以換屆、領(lǐng)導(dǎo)人員更替等理由違約毀約的，依法不予支持。對于因政府或社會資本方單方違約造成的損失，依法判處違約責(zé)任。

3.堅持利益衡量原則。在PPP案件審理中，要充分考慮PPP全生命周期的理念，既要關(guān)注政府方的利益，切實減輕政府負(fù)債，又要保護(hù)社會資本方的利益，保護(hù)社會資本方的投資權(quán)益。PPP是全新的公共服務(wù)提供方式，除涉及政府和社會資本的經(jīng)濟(jì)效益，還涉及政府和公眾的社會效益，要堅持維護(hù)社會公共利益的原則，對于社會資本方侵犯社會公共利益的行為作出否定性評價，同時對于政府以社會公共利益之名侵犯社會資本方利益的行為予以合理限制，努力尋找各方當(dāng)事人利益的共同點和平衡點，有效化解糾紛。

 

（二）關(guān)于PPP協(xié)議的性質(zhì)問題

對于因PPP協(xié)議引發(fā)的爭議屬于民事爭議還是行政爭議，實踐中存在兩種觀點。第一種觀點認(rèn)為，2015年5月1日施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第11條的規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第12條第1款第11項規(guī)定的行政協(xié)議。”根據(jù)該規(guī)定，PPP協(xié)議性質(zhì)屬于行政協(xié)議，應(yīng)作為行政案件受理。理由是：1.從合同主體看，一方為政府，另一方為社會資本方，符合行政協(xié)議的主體要件。2.從訂立協(xié)議的目的看，PPP協(xié)議的簽訂目的不是實現(xiàn)私益，而是基于社會公共利益的需要，地方政府為實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)和社會管理目標(biāo)的一種手段。3.從協(xié)議內(nèi)容看，PPP協(xié)議通常包含多項政府基于其行政管理職能作出的優(yōu)惠承諾和政策扶持，絕大多數(shù)涉及公權(quán)力的行政、處分和承諾，如項目規(guī)劃審批、用地指標(biāo)取得、土地出讓收益處分、稅收獎勵等，均非平等主體之間所能處分的私法上權(quán)益。另一種觀點認(rèn)為，PPP協(xié)議屬于民事合同，應(yīng)當(dāng)作為民事案件受理。因為盡管合同當(dāng)事人中有一方是政府，但是雙方合同的主要內(nèi)容是對合作開發(fā)進(jìn)行的約定，合同簽訂完全遵循平等、自愿、等價有償?shù)脑瓌t，而不存在行政命令和強(qiáng)迫的意思。在“北京北方電聯(lián)電力工程有限責(zé)任公司訴烏魯木齊交通局BOT糾紛案”中，一審法院認(rèn)為BOT協(xié)議中涉及工程回購款的爭議屬于行政爭議，二審法院認(rèn)為屬于民事爭議。我國臺灣地區(qū)“促進(jìn)民間參與公共建設(shè)法”第12條規(guī)定：1.主辦機(jī)關(guān)與民間機(jī)構(gòu)之權(quán)利義務(wù)，除本法另有規(guī)定外，依投資契約之約定；契約無約定者，適用民事法相關(guān)之規(guī)定。2.投資契約之訂定，應(yīng)以維護(hù)公共利益及公平合理為原則；其履行，應(yīng)依誠實及信用之方法。我們認(rèn)為，參考我國臺灣地區(qū)的做法，對于PPP協(xié)議應(yīng)當(dāng)進(jìn)行區(qū)分：1.涉及行政規(guī)劃、許可、處罰、管理、監(jiān)督等行政職能的爭議，屬于行政法律關(guān)系，典型的是特許經(jīng)營協(xié)議內(nèi)容本身的爭議。根據(jù)《行政訴訟法》第12條規(guī)定：“人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：（十一）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的”�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第11條第2款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理：（一）政府特許經(jīng)營協(xié)議”。因此，對于PPP爭議中涉及政府特許經(jīng)營協(xié)議的授予、收回，政府采購?fù)对V，政府信息公開，項目規(guī)劃許可，對項目公司的處罰，對項目公司征收補(bǔ)償決定、收費標(biāo)準(zhǔn)的確定等爭議的，因涉及相關(guān)行政審批和行政許可內(nèi)容，屬于行政爭議。2.內(nèi)容上設(shè)定民事權(quán)利義務(wù)的，屬于民事爭議。對于PPP協(xié)議的履行、變更、解除等行為，體現(xiàn)了當(dāng)事人平等、等價協(xié)商一致的合意，其內(nèi)容不受單方行政行為強(qiáng)制，合同內(nèi)容包括了具體的權(quán)利義務(wù)及違約責(zé)任，屬于民事法律關(guān)系的范圍，當(dāng)事人就此可以提起仲裁，也可以提起民事訴訟。常見的包括土地使用權(quán)的取得、項目產(chǎn)權(quán)的歸屬、項目收益的分配、項目公司融資、項目擔(dān)保、工程建設(shè)、項目收益權(quán)抵押、項目回購、稅費負(fù)擔(dān)、違約責(zé)任等。在河南新陵公路建設(shè)投資有限公司訴輝縣市人民政府PPP糾紛案中，最高人民法院采納了該觀點。

 

（三）關(guān)于PPP協(xié)議的效力問題

因PPP協(xié)議引發(fā)的糾紛中，合同效力問題往往成為當(dāng)事人爭議的焦點問題，當(dāng)事人往往以違反現(xiàn)行法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定主張PPP協(xié)議無效，實踐中主要包括以下問題。

1.關(guān)于社會資本方資質(zhì)問題。社會資本方參與PPP項目是否必須具備施工企業(yè)資質(zhì)，對此存在不同觀點。一種觀點認(rèn)為，社會資本方必須具備施工資質(zhì)，否則PPP協(xié)議無效。另一種觀點認(rèn)為，社會資本方無需具備施工資質(zhì)，PPP協(xié)議并不因此無效。我們認(rèn)為，對此需要區(qū)分情況，如果PPP協(xié)議包含工程建設(shè)的內(nèi)容，社會資本方應(yīng)具備相應(yīng)的施工資質(zhì)，或者通過聯(lián)合體投標(biāo)，以符合資質(zhì)規(guī)定。如果PPP協(xié)議不包含工程建設(shè)的內(nèi)容，則社會資本方無需具備施工資質(zhì)。

2.關(guān)于招投標(biāo)問題。國家發(fā)改委《傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域?qū)嵤┱�府和社會資本合作項目工作導(dǎo)則》規(guī)定公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、兩階段招標(biāo)、競爭性談判等方式確定社會資本方，由此帶來的問題是包含工程建設(shè)的PPP項目未經(jīng)招投標(biāo)，合同效力如何認(rèn)定？我們認(rèn)為，如果合同內(nèi)容中包含建設(shè)工程施工，則該合同屬于法定的必須強(qiáng)制招投標(biāo)的項目，PPP協(xié)議未經(jīng)招投標(biāo)的，該協(xié)議無效。實踐中，對于包含建設(shè)工程施工內(nèi)容的PPP協(xié)議，經(jīng)過招投標(biāo)確定了社會投資方，施工合同是否還需進(jìn)行二次招標(biāo)？我們認(rèn)為，國家發(fā)改委《傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域?qū)嵤┱�府和社會資本合作項目工作導(dǎo)則》規(guī)定，已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供的，可以不進(jìn)行招標(biāo)。既然社會資本方同時作為施工方，之前已經(jīng)履行了招投標(biāo)程序，在施工環(huán)節(jié)再履行招投標(biāo)程序已無必要，也不符合PPP協(xié)議訂立的目的，故在此情形未經(jīng)二次招標(biāo)的，施工合同并不因此無效。

3.關(guān)于土地問題。PPP協(xié)議中對于土地進(jìn)行捆綁運作，土地使用權(quán)未經(jīng)招拍掛程序的，該協(xié)議效力如何認(rèn)定？實踐中對此爭議較大，我們認(rèn)為，根據(jù)國土資源部2016年《產(chǎn)業(yè)用地政策實施工作指引》的規(guī)定，采用PPP方式實施項目建設(shè)時相關(guān)用地需要有償使用的，可將通過競爭方式確定項目投資主體和用地者的環(huán)節(jié)合并實施，該規(guī)定系對PPP項目中土地出讓的特殊規(guī)定，可以認(rèn)可該協(xié)議的效力。

4.關(guān)于政府承諾的效力問題。在PPP項目中，一些地方政府會作出一定的優(yōu)惠或獎勵承諾，對該承諾的效力如何認(rèn)定？實踐中存在兩種觀點：一種觀點認(rèn)為，該承諾屬于行政允諾，應(yīng)認(rèn)可其效力。另一種觀點認(rèn)為，政府的優(yōu)惠或獎勵超越的其職權(quán)，該承諾無效。我們認(rèn)為，對此需要予以區(qū)分，如果政府的優(yōu)惠或獎勵違反了法律、行政法規(guī)規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)范，比如違反稅收規(guī)定減免稅收，或者造成國有資產(chǎn)流失等侵犯社會公共利益，比如在舊城改造中以土地出讓金收益作為獎勵，該政府承諾無效。如果政府的優(yōu)惠或獎勵并不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定和社會公共利益，基于允諾禁反言原則，該承諾應(yīng)為有效。

 

（四）關(guān)于PPP合同義務(wù)群問題

PPP項目系由包含一系列協(xié)議在內(nèi)的合同群組成，各協(xié)議之間的關(guān)聯(lián)及法律關(guān)系的確定成為審理的難點，主要包括以下問題。

1.關(guān)于協(xié)議的關(guān)聯(lián)性問題。在PPP項目中，政府與社會資本方簽訂了PPP項目合作協(xié)議書，SPV與社會資本方指定的第三人簽訂了建設(shè)工程施工合同，對于PPP項目合作協(xié)議書與建設(shè)工程施工合同的關(guān)系如何，當(dāng)PPP合作協(xié)議書終止時，涉及工程款的結(jié)算與墊資款本金及利息的返還是否屬于同一法律關(guān)系，實踐中存在爭議。一種觀點認(rèn)為，工程施工合同系履行PPP協(xié)議中必需完成的一項工作，故建設(shè)工程施工合同依附于雙方簽訂的PPP協(xié)議，工程款的支付與墊資款的支付應(yīng)當(dāng)一體處理。另一種觀點認(rèn)為，建設(shè)工程施工合同與合作協(xié)議有事實上的關(guān)聯(lián)但并不存在依附關(guān)系，墊資款的支付與工程款的支付可以分別處理。我們認(rèn)為，對此應(yīng)當(dāng)看PPP協(xié)議中是否對建設(shè)工程施工合同予以特別約定，如果沒有特別約定，應(yīng)認(rèn)定為彼此獨立的合同。

2.關(guān)于投標(biāo)保函問題。在PPP項目運作中，政府要求投資人出具見索即付的投標(biāo)保函，對于政府與投資人之間的爭議約定仲裁，對于政府依據(jù)保函規(guī)定的條款提出索賠要求，是否受仲裁條款的約束？對此存在兩種觀點：一種觀點認(rèn)為，投標(biāo)保函屬于從合同，需要受主合同的約束，應(yīng)受仲裁條款約束。另一種觀點認(rèn)為，見索即付保函中擔(dān)保人的賠償義務(wù)是第一性的，不受主合同的約束。我們認(rèn)為，對于投標(biāo)保函爭議，與政府和投資人之間的爭議屬于同一法律關(guān)系，兩者是主合同與從合同的關(guān)系，應(yīng)受主合同仲裁條款的約束。

3.施工合同發(fā)包人的確定問題。政府與社會資本方簽訂了PPP合同，項目公司與承包人簽訂了施工合同，此時施工合同的發(fā)包人為誰？一種觀點認(rèn)為，政府和社會資本方為施工合同的發(fā)包人。另一種觀點認(rèn)為，項目公司為施工合同的發(fā)包人。我們認(rèn)為，PPP合同與施工合同是相互獨立的合同，此時應(yīng)認(rèn)定項目公司為施工合同的發(fā)包人。

 

（五）關(guān)于PPP收益權(quán)質(zhì)押問題

對于特許經(jīng)營權(quán)能否出質(zhì)的問題，最高人民法院第53號指導(dǎo)性案例“福建海峽銀行股份有限公司福州五一支行訴長樂亞新污水處理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合同糾紛案”對此予以明確，特許經(jīng)營權(quán)的收益權(quán)可以質(zhì)押，并可作為應(yīng)收賬款進(jìn)行處質(zhì)登記。實踐中對于PPP項目中，PPP項目的收益權(quán)能否質(zhì)押，對此沒有明確規(guī)定。我們認(rèn)為，比照第53號指導(dǎo)性案例的規(guī)定，PPP項目收益權(quán)質(zhì)押應(yīng)認(rèn)可其效力。該PPP項目收益權(quán)質(zhì)押應(yīng)當(dāng)按照《物權(quán)法》的規(guī)定，在中國人民銀行征信中心的應(yīng)收賬款質(zhì)押登記公示系統(tǒng)進(jìn)行公示。同時，PPP項目收益權(quán)質(zhì)押的實現(xiàn)不同于一般的權(quán)利質(zhì)押，其權(quán)利質(zhì)押必須在項目建設(shè)完成，項目收費經(jīng)過審批后才能設(shè)定。質(zhì)權(quán)人優(yōu)先受償無需經(jīng)過折價、拍買、變賣等手段，可以直接請求人民法院判決其向債務(wù)人收取金錢優(yōu)先受償其債權(quán)。

 

（六）關(guān)于PPP協(xié)議爭端解決機(jī)制問題

PPP協(xié)議中當(dāng)事人約定仲裁或民事訴訟的，如何處理？我們認(rèn)為，對此需要根據(jù)爭議的類型不同區(qū)分情況處理。如前所述，如果爭議的事項屬于行政法律關(guān)系，則即使當(dāng)事人在PPP協(xié)議中約定仲裁或民事訴訟，該約定不產(chǎn)生拘束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)通過行政復(fù)議或行政訴訟途徑處理。如果爭議的事項屬于民事法律關(guān)系，當(dāng)事人約定仲裁或民事訴訟的，可按約定處理。實踐中，當(dāng)事人對PPP協(xié)議約定管轄的，如何處理？我們認(rèn)為，對此亦應(yīng)區(qū)分情況處理：如果PPP協(xié)議內(nèi)容涉及工程建設(shè)的，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第28條的規(guī)定，按照工程所在地法院專屬管轄。如果PPP協(xié)議內(nèi)容不涉及工程建設(shè)的，則適用合同的一般管轄原則，可以約定管轄。

四、規(guī)范PPP運行的建議

面對當(dāng)前PPP蓬勃發(fā)展的態(tài)勢，需要根據(jù)PPP項目的特點，建立符合PPP發(fā)展規(guī)律的統(tǒng)一的管理體制和制度規(guī)范，促進(jìn)PPP的健康有序發(fā)展。

 

（一）推進(jìn)PPP立法工作，構(gòu)建PPP制度體系的整體框架

PPP市場具有高度信息不對稱，為避免市場試錯需要有頂層設(shè)計，加快PPP立法，制定PPP法律規(guī)則，消除PPP發(fā)展的制度障礙。從國際上看，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會發(fā)布了《私人融資基礎(chǔ)設(shè)施項目立法指南》（Legislative Guide on Privately Financed Infrastructure Projects），世界銀行發(fā)布了《PPP參考指南》（PPP Reference Guide），亞洲開發(fā)銀行《公私合作手冊》（PPP Handbook）對PPP予以規(guī)范。英國、法國、德國、日本、澳大利亞、加拿大、韓國、我國臺灣地區(qū)都對PPP立法有專門的規(guī)定，美國一些州也對PPP進(jìn)行地方立法。我國要加快PPP立法的進(jìn)程，制定統(tǒng)一的PPP法，明確運用PPP的公共政策理念和法律地位，對現(xiàn)行法規(guī)政策進(jìn)行梳理，消除有沖突的制度障礙，解決PPP項目運行與現(xiàn)行法律之間的銜接協(xié)調(diào)問題，進(jìn)一步明確PPP的概念界定、性質(zhì)認(rèn)定、操作程序，包括市場準(zhǔn)入、政府采購、預(yù)算管理、風(fēng)險分擔(dān)、流程管理、績效評價、退出機(jī)制、爭議解決等，規(guī)范政府和社會資本的責(zé)權(quán)利關(guān)系，明確政府相關(guān)部門的監(jiān)督管理責(zé)任，立法保障投資人向使用者收費及獲得政府補(bǔ)貼的權(quán)利，規(guī)范PPP模式的運用。

 

（二）理順PPP管理機(jī)制，明確各方主體責(zé)任

從國際上看，很多國家和地區(qū)建立專門的PPP管理部門，而我國目前沒有統(tǒng)一的PPP主管部門，導(dǎo)致PPP項目管理系統(tǒng)的混亂。多頭監(jiān)管容易導(dǎo)致監(jiān)管效率的降低或者因管控太嚴(yán)而使項目實施喪失必要的靈活性。從中央層面，應(yīng)當(dāng)明確PPP工作的牽頭部門，避免政出多門，便于指導(dǎo)推進(jìn)。從省級層面，省政府各有關(guān)部門要按照職責(zé)分工，負(fù)責(zé)相關(guān)領(lǐng)域具體工作，加強(qiáng)對地方推廣PPP模式的指導(dǎo)和監(jiān)督。應(yīng)當(dāng)建立由財政、發(fā)改、住建、國土規(guī)劃、交通、環(huán)保、民政、衛(wèi)生、人民銀行、保險等相關(guān)部門專家組成的PPP項目聯(lián)審工作機(jī)構(gòu)，主管所轄區(qū)域的項目選擇、比較、篩選等事項，建立一站式透明審批機(jī)制，提高工作效率，規(guī)范業(yè)務(wù)流程。

 

（三）完善PPP配套機(jī)制建設(shè)

完善招投標(biāo)、稅收、土地、特許經(jīng)營、環(huán)保、價格、項目備案審批、融資、保險等PPP項目配套政策。出臺支持公共服務(wù)事業(yè)PPP項目的稅收優(yōu)惠政策，實行多樣化土地供應(yīng)，保障PPP項目建設(shè)用地，完善環(huán)保、特許經(jīng)營權(quán)等審批程序，推動建立PPP融資、保險機(jī)制，簡化流程，積極推進(jìn)公共服務(wù)領(lǐng)域價格改革，加快健全公共服務(wù)PPP項目價格調(diào)整機(jī)制。規(guī)范PPP項目中介機(jī)構(gòu)的服務(wù)行為，制定PPP項目中介機(jī)構(gòu)管理辦法，組建行業(yè)協(xié)會，明確咨詢機(jī)構(gòu)收費標(biāo)準(zhǔn)和服務(wù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，加強(qiáng)對PPP律師、咨詢機(jī)構(gòu)等中介人員的培訓(xùn)，提升中介機(jī)構(gòu)咨詢服務(wù)的質(zhì)量。完善PPP爭議解決聯(lián)動化解機(jī)制，加強(qiáng)人民法院與仲裁的對接，依法支持PPP爭議申請仲裁裁決的效力。建立由法院、發(fā)改、財政、住建、國土等部門聯(lián)動化解的PPP糾紛訴訟與非訴訟相銜接的機(jī)制。

結(jié)語

PPP是一種手段而不是目的，目的是更好的政府、更好的社會。在中國，PPP的實施在決策層和地方政府的力推下，呈現(xiàn)快速發(fā)展的態(tài)勢。但是相關(guān)制度供給的匱缺、制度設(shè)計的不合理等因素，成為制約PPP發(fā)展的瓶頸，法律、體制方面的藩籬和窠臼最終將成為從根源上拘束PPP規(guī)模發(fā)展、良性生長的“攔路虎”。“有法可依”是法治原則的基本內(nèi)涵，乃現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)秩序鼎定之基。為使PPP模式在中國順利運行，必須引導(dǎo)PPP遵循法治軌道發(fā)展，立法和司法要不斷適應(yīng)新形勢的需要，建立適合PPP特點的規(guī)則體系，最大限度地實現(xiàn)政府、社會資本方以及社會公眾的多方共贏。